Enfin un code de la commande publique !

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L’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant la partie législative du Code de la commande publique et le décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant la partie règlementaire de ce dernier ont été publiées mercredi 5 décembre 2018 au Journal officiel.

Ce chantier de 24 mois est l’aboutissement d’une collaboration étroite entre la Direction des Affaires Juridiques (DAJ), des ministères économiques et financiers et des acteurs de la commande publique, aussi bien publics que privés.

Le 26 novembre dernier, le futur Code de la commande publique était présenté en conseil des ministres par Agnès Pannier-Runacher, secrétaire d’État auprès de Bruno Le Maire, ministre de l’Économie et des Finances. Prise sur le fondement de l’article 38 de la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, l’objectif est de créer un outil opérationnel pour les acheteurs publics, il entrera en vigueur dès le 1er avril 2019, ce délai devrait permettre aux praticiens de la commande publique (acteurs, acheteurs, autorités concédantes et entreprises) de s’approprier ce texte.

« Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à procéder par voie d’ordonnance, dans un délai de vingt-quatre mois à compter de la promulgation de la présente loi, à l’adoption de la partie législative du code de la commande publique. Ce code regroupe et organise les règles relatives aux différents contrats de la commande publique qui s’analysent, au sens du droit de l’Union européenne, comme des marchés publics et des contrats de concession. Les règles codifiées sont celles en vigueur à la date de publication de l’ordonnance ainsi que, le cas échéant, les dispositions déjà publiées mais non encore entrées en vigueur à cette date.
Le Gouvernement est autorisé à apporter aux règles relatives à la commande publique les modifications nécessaires pour :
1° Assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l’état du droit, remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions devenues sans objet ;
2° Rendre applicables, avec les adaptations nécessaires, les dispositions de nature législative ainsi codifiées en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Wallis-et-Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises, dans le respect des compétences dévolues à ces collectivités, ainsi qu’adapter, le cas échéant, les dispositions ainsi codifiées dans les autres collectivités d’outre-mer régies par l’article 74 de la Constitution et à Mayotte.
Un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l’ordonnance. »

Les directives européennes « marchés publics » et « concessions » publiées au Journal Officiel de l’Union Européenne (JOUE) le 28 mars 2014 et entrées en vigueur le 17 avril suivant furent une étape vers une démarche de modernisation et de simplification du droit de la commande publique. Elles ont été transposées en France avec les ordonnances n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, entrées en vigueur en avril 2016.  

Cependant, plus de vingt ans après une première tentative de codification des multiples dispositions relatives à la commande publique, la tâche n’était pas mince ! C’est ainsi qu’après de nombreuses réunions, heures de travail, consultations d’experts, etc, le nouveau Code de la commande publique regroupe 1747 articles !

Outre les références à l’ordonnance et au décret relatifs aux marchés publics et aux concessions, le « CPP » intègre aussi de nombreuses autres dispositions qui, jusqu’à présent, faisaient l’objet de textes spécifiques à part entière. Ainsi, les dispositions relatives à la maitrise d’ouvrage publique et à ses relations avec la maitrise d’œuvre privée (dit loi « MOP » du 12 juillet 1985), ou encore à la sous-traitance (loi du 31 décembre 1975), etc. sont désormais intégrées au Code. Mais ce n’est pas tout puisque le Code reprend également des grands principes affirmés en jurisprudence tel que le droit au maintien de l’équilibre financier, la force majeure pour les contrats administratifs ou encore la définition de l’offre anormalement basse.

Qu’en est-il de l’intégration du RGPD aux contrats de la commande publique ?

Le RGPD est applicable depuis le 25 mai 2018, son article 28 relatif à la sous-traitance de données à caractère personnel s’applique pleinement aux marchés publics. Tous les marchés publics impliquant le traitement de données à caractère personnel dont la procédure a été lancée postérieurement au 25 mai 2018 doivent obligatoirement comporter les clauses relatives au traitement des données à caractère personnel. De plus, pour tenir des modifications apportées par le RGPD, la Direction des Affaires Juridiques (DAJ), en collaboration avec la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL), a actualisé le formulaire de déclaration de sous-traitance (DC4) proposé aux soumissionnaires ou encore aux titulaires de marchés et publié des recommandations à l’intention des acheteurs publics.

Reste à préciser que le droit de la commande publique est en constante évolution, d’ici le 1er avril 2019, de nouvelles modifications seront déjà apportées au « CPP ».

 

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