Focus sur l’insémination post-mortem

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« On finit tous par mourir, notre but n’est pas d’être immortel, notre but est de créer quelque chose qui nous survivra» Chuck Palahniuk. Cet adage reflète notre société, le besoin de descendance est à la fois naturel et social. Aucune société n’échappe à cette exigence : se reproduire pour durer. Le désir d’enfant exprime cette nécessité de l’homme et de la femme. De ce fait, la stérilité ou l’infertilité qui fait obstacle à la satisfaction du besoin de descendance et a pu être souvent mal vécue notamment par les femmes malgré la tendance sociétale d’une maternité de plus en plus tardive. Ainsi l’insémination post-mortem n’est qu’un moyen de parvenir à créer cette descendance quand elle a été décidée et murement réfléchie au préalable. Ce n’est que le décès du conjoint qui entraine une impossibilité biologique de créer l’enfant désiré cependant la technologie actuelle peut permettre de déroger à cette fatalité.

L’insémination post mortem bien qu’interdite en France suscite un large débat depuis quelques années. Nombreuses[i] sont les femmes ayant entamées une procédure d’une PMA[ii] avec leurs conjoints, qui décède au cours de celle-ci. Elle se réclame en droit de demander à l’État français de leur restituer les paillettes[iii]de leur conjoints ou les embryons conçus dans le cadre d’une PMA légale afin de se faire inséminer artificiellement dans un pays étranger souvent européen autorisant la procréation post-mortem tel que la Belgique ou l’Espagne.

Cependant l’insémination post mortem gène dans la société actuelle. Elle semble également en tension avec le principe de vie privée consacré à l’article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dite « CEDH ».

Cela relance le débat éthique autour de la naissance d’un enfant orphelin de père en acquis de conscience dès sa conception.

En 2016 et 2017, l’insémination post-mortem a connu un regain d’intérêt. En cause trois grandes affaires qui ont fait jurisprudence. Faisons un point sur ces affaires pour comprendre mieux l’état du droit actuel et surtout à l’aune des débats des états généraux de la bioéthique de 2018.

LES AFFAIRES QUI ONT MARQUE LE DROIT

1ère affaire : Le cas médiatisé de Mariana Gonzales-Gomez

Une affaire avait mis en émois la société française et avait fasciné le débat public relançant l’existence de la procréation post-mortem. L’affaire MARIANNA a été une véritable saga judiciaire. Les français ont découvert une jeune femme d’une trentaine d’année désireuse d’aller au bout de son projet parental qu’elle avait amorcé avec son époux décédé depuis d’un cancer foudroyant. En effet ayant peur que la chimiothérapie altère définitivement sa fertilité, ils avaient fait congeler les gamètes à titre préventif au CECOS de l’hôpital Tenon à Paris et mis en attente leur projet parental avec la PMA pour se concentrer sur sa guérison. Mais son mari décède subitement des suites d’un cancer du système lymphatique le 9 juillet 2015. Marianna explique ne pas lâcher son projet parental, elle souhaite devenir « la maman de l’enfant de l’homme de sa vie ». Pour cela elle en demande la restitution ou l’exportation vers l’Espagne pour se faire inséminer dans son pays natal qui autorise ce type d’insémination avant le premier anniversaire du décès de l’homme.

Après de long mois d’attentes, et de multiples référés devant le juge judiciaire et administratif, la justice française lui accorde le droit d’exporter les gamètes de son défunt époux vers son pays natal, l’Espagne, accordant ainsi implicitement la possibilité de recourir à l’insémination post-mortem dans un pays tiers.

En d’autres termes le Conseil d’État a conclu que le refus d’exportation opposé à cette femme sur le fondement de la loi française porte, « au vu de l’ensemble des circonstances particulière de l’affaire » une atteinte « manifestement excessive à son droit au respect de a vie privée et familiale » et ordonne l’expropriation des gamètes vers l’Espagne.

Certain ont vu un contournement de la loi française, mais d’autre ont salué l’initiative et le courage des juges de remettre les gamètes convoités au pays d’origine de la femme du patient, l’Espagne.

A ce propos l’Espagne autorise l’insémination post-mortem de manière limitée (ley del 26 de mayo sobre técnicas de reproduccion humana asistida) avant le premier anniversaire du décès de l’homme.

Actuellement, les médias n’ont pas évoqué si Mme Gomez Turi avait mené à bien son projet parental et avait accouché en Espagne de son enfant.

2ème affaire : Direction Rennes

Le cas de Rennes est celui d’une mère ayant perdu son enfant in utero à 8 mois de grossesse puis son mari d’un cancer, après avoir ouverte une procédure de PMA. Le cas de cette femme avait « émus » les juges de la cour de céans. Ils l’avaient alors autorisé à pouvoir bénéficier d’une insémination post‑mortem en exportant les gamètes de son défunt époux vers le pays européen de son choix légalisant un tel procédé. Les juges ont justifié leur choix par « compassion ».

Défendue par le même avocat que Marianne Gomez Turi, Me Simhon, elle a ainsi obtenu gain de cause le 12 octobre 2016, car le tribunal administratif de Rennes avait, pour la première fois, accordé à une veuve d’origine française le transfert des gamètes de son mari, mort d’un cancer en janvier 2016, dans un pays européen autorisant l’insémination post-mortem (tel que Allemagne, Belgique, Danemark, Espagne, Italie, Pays-Bas). Lien vers la jp

Le tribunal avait pris en compte la situation dramatique dans laquelle se trouvait la veuve au moment de sa demande qui avait subis une double perte, celle de son mari et de son enfant à naitre, qui a pesé dans la décision prise par les juges.

3 eme affaire : L’échec toulousain : Fin de la faille jurisprudentielle

Une toulousaine demande à pouvoir récupérer les paillettes de sperme congelés conservées au CECOS du CHU de Toulouse de son défunt époux décéder en 2014.

En effet les juges soulèvent qu’aucune circonstances exceptionnelles ici n’est présente contrairement aux deux premiers cas et contre toutes attentes cette femme a été déboutée de sa demande.

Le cas de la femme de Toulouse voulant garder son anonymat reste la jurisprudence constante en matière de procréation port-mortem, une interdiction stricte dans le pays mais aussi une interdiction d’exportation vers un pays tiers européen l’autorisant.

Cette jurisprudence se veut constante en matière de procréation post mortem. Les deux autres cas de jurisprudence répondaient à des circonstances exceptionnelles.

Courant 2017, le ministre de la santé, Marisol TOURAINE ne souhaite pas légiférer sur la procréation post mortem ni sur l’exportation post mortem en vue d’un tel procédé à l’étranger.

ÉTAT DU DROIT

Les juges français ont ainsi considéré que cette abstention devait être interprétée comme une interdiction stricte de recourir à la procréation post mortem ou d’en faciliter l’accès vers un pays tiers.

Cependant la société est en constante évolution. Tout ce qui était interdit ou considéré comme respectable au sens de la population, a subi les modifications du temps. Actuellement, en droit de la santé, de nombreux débats éthiques sont ouverts avec les états généraux (lien). A l’aune d’une révision bioéthique en 2018, tout laisse à penser que la procréation post mortem couvrant le droit de la santé et les libertés fondamentales sera longuement discutée.

Par ailleurs, l’éventuelle autorisation de la procréation post mortem relance tous les thèmes autour de la procréation tel que la GPA, et l’eugénisme. L’évolution de la biomédecine en matière de procréation permettra de reconsidérer la procréation post mortem comme une nouvelle technique de procréation artificielle à pars entière.

[i] Ce terme est à relativiser car cela reste très faible voir même marginal

[ii] PMA ou en anglais AMP vient « d’assistance médicale à la procréation »

[iii] Une paillette est ….

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