Gestation pour autrui : Bilan de 2018

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La saga des jumelles Menneson, nées en 2000 par gestation pour autrui aux USA, résume à elle seule l’évolution de ce mode de « procréation ».

L’année 2018 a été marquée par de multiples rebondissements juridiques en matière de procréation. Le journaliste Marc-Olivier Fogiel s’est lui aussi lancé dans sa « GPA tour » pour présenter son livre « Qu’est-ce qu’elle a ma famille ? » retraçant son combat dans l’homoparentalité.

La gestation pour autrui, désignée par son acronyme « GPA », est le fait de convenir par contrat ou convention qu’une femme, dite mère porteuse ou de substitution, va mener une grossesse pour le compte d’autrui, tierces personnes appelées parents d’intention, qui ont assuré le projet et à qui l’enfant sera remis à la naissance. Ces derniers pourront faire intervenir des donneurs de gamètes masculins ou féminins (spermatozoïdes ou ovocytes). Dans le cas où la mère porteuse est aussi la mère génétique, on parlera précisément de procréation pour autrui.

Depuis une dizaine d’années, la gestation pour autrui est devenue « virale », pour autant, ce mode de procréation n’est pas nouveau. Si l’on remonte sous l’Ancien testament, il a déjà été utilisé notamment par Jacob et Rachel avec leur servante comme mère porteuse.

La maternité de substitution est autorisée dans divers pays tels que notamment les États-Unis ou l’Inde, elle est également tolérée en Europe, par exemple en Belgique et en Irlande, et plus récemment au Portugal. Ce type de gestation pour autrui est vivement critiquée car elle est assimilée à une marchandisation du corps de la femme et une chosification de l’enfant à naître. Les parents qui ne peuvent bénéficier de procréation médicalement assistée en France (article L. 2141-1 du Code de la santé publique) dû à une stérilité sociétale telle que l’homosexualité, ou les femmes qui ne peuvent porter un enfant dû à une stérilité pathologique partent, vers ces pays pour recourir à une gestation pour autrui et reviennent ensuite en France avec l’enfant désiré. Et c’est que les choses se compliquent …

Attention, s’il existe bel et bien un désir incontestable d’avoir un enfant, il n’existe pas juridiquement un droit à l’enfant.

Depuis la loi sur le mariage pour tous du 17 mai 2013, certains couples homosexuels revendiquent ce droit à l’enfant comme une composante du mariage. Pourtant, la gestation pour autrui est une convention proscrite en France (article 16-7 du Code civil), poussant des couples à avoir recours à un tel processus à l’étranger mais demandant ensuite une transcription à l’état civil français des enfants nés par mère porteuse. La double filiation est alors au cœur de débats de société en France.

ÉTAT DU DROIT POSITIF FRANÇAIS

En France, la convention de gestation pour autrui et la procréation pour autrui sont strictement interdites depuis la loi de bioéthique du 29 juillet 1994 qui a introduit un article 16-7 dans le Code civil : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ». Les juges français appliquent cette interdiction in abstracto en raison de l’indisponibilité du corps notamment celui de la femme (Cass. ass. plén. 31 mai 1991, n° 90-20.105).

En effet, au nom de l’indisponibilité du corps humain, de l’état des personnes et de la non patrimonialité de ce premier découlant de l’article 16-5 du Code civil, ces conventions ne peuvent être légales en France. Le recours à une telle convention est sanctionné par des peines allant jusqu’à six mois d’emprisonnement et 7500 € d’amende (article 227-12 du Code pénal).

L’avis de la CCNE n°129 (Comité Consultatif National d’Ethique) du 25 septembre 2018 réitère son maintien de l’interdiction de la GPA en France déjà exprimé dans son avis n°126. Le désir d’enfant ne peut constituer un droit à l’enfant. Par ailleurs, Agnès Buzyn, Ministre de la santé, s’est exprimée sur le sujet et refuse le changement de législation autour de la GPA en raison, selon elle, de la marchandisation du corps humain.

Le débat en France est certes ouvert mais il est loin de faire naître une réforme car de nombreuses dérives peuvent accompagner la GPA : d’abord contraire à l’ordre public (dignité humaine), elle est aussi une marchandisation du corps humain ; ensuite, les enfants nés de GPA avec des pathologies telles que la trisomie 21 ont pu être abandonnées par les parents d’intention (faits produits en 2014 en Thaïlande).

Mais cela n’empêche pas les parents les plus aisés de recourir à une GPA à l’étranger.

Quid de la transcription de l’état civil de ses enfants à leur retour en France ?

Pour répondre à cette question et comprendre les évolutions jurisprudentielles à retenir pour les enfants nés de GPA à l’étranger, il suffit de se plancher sur le cas des jumelles « Mennesson ».

LA SAGA « MENNESSON » DE 2000 À 2018

Dominique et Sylvie Mennesson, français, désirent avoir un enfant mais Mme Mennesson souffre de stérilité (malformation l’empêchant de porter un enfant). Ils partent alors en Californie, État des Etats-Unis d’Amérique qui autorise la GPA commerciale. Ils conçoivent avec le matériel génétique (spermatozoïdes) de M. Menneson et une donneuse d’ovocytes (mère génétique) un embryon. Cet embryon sera implanté in vitro chez une mère porteuse (mère biologique). En 2000, la mère porteuse accouche de jumelles.

De ce fait, ils mentionnent comme parents sur l’acte de transcription américaine, M. Menneson (le père biologique et d’intention) et Mme Mennesson (mère d’intention) et non la mère porteuse qui a accouché. Ils repartent alors avec leurs jumelles, Fiorella et Valentina, en France.

Le 25 octobre 2003, le Procureur de la République assigne le couple Mennesson en annulation de la transcription sur l’état civil français des actes de naissances de leurs jumelles nées par GPA en Californie, en raison de l’interdiction du recours frauduleux à la GPA à l’étranger pour détourner les règles françaises. Les juges français refusent les transcriptions d’état civil d’enfants nés de GPA à l’étranger pour ne pas encourager le tourisme dit « procréatif ».

En 2014, le couple Mennesson ayant épuisé les voies de recours internes saisit la CEDH. Dans ce célèbre arrêt Mennesson et Labassé rendu le 26 juin 2014 (n° 65192/11), la France est condamnée. La Cour considère que le refus de transcription de la filiation en France d’un enfant né de mère porteuse à l’étranger est une violation du droit au respect de la vie privée des enfants (article 8 CESDH). En effet la Cour fait prévaloir l’intérêt dit « supérieur » de l’enfant conformément à l’article 3 de la Convention relative aux droits des enfants de 1989. La filiation étant selon elle est une composante pleine et entière de la vie privée de l’enfant.

Déjà en 2013, la circulaire Taubira avait anticipé la décision de la CEDH en facilitant le certificat de nationalité des enfants nés à l’étranger de parents français.

Quel est le bilan en 2014 ? L’État français, selon la Cour, doit transcrire sur l’état civil de l’enfant la paternité biologique. Mais quid de la mère d’intention ?

En effet dès 2015, les juges firent évoluer leur jurisprudence en considérant qu’une GPA ne justifiait pas que l’on refuse de transcrire l’état civil d’un enfant né à l’étranger et doit s’adapter à la réalité « biologique ».

Ainsi, la transcription du père biologique ne pose plus aucun problème pour les juges français. Mais il persiste un obstacle pour la double filiation quant à la transcription de la mère d’intention (Cass. ass. plén. 3 juillet 2015 n°14-21.323 et n°15-50.002).

En droit français, il y a un adage latin qui dit « mater semper certat est », c’est la mère qui accouche qui est la mère légale. Or, en cas de gestation pour autrui, la mère qui accouche n’est pas la mère d’intention. De ce fait, la filiation ne peut être établis avec elle sauf par voie d’adoption simple de l’enfant de son époux, père biologique, dont la filiation a été transcrite en droit français (et sans faire disparaître le lien de l’enfant avec ses origines).

La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle dite « Loi justice 21 » institue une nouvelle juridiction française, la Cour de réexamen des décisions civiles. Ainsi, le couple Mennesson, demande un nouvel examen de l’affaire devant cette juridiction, compétente pour le réexamen des affaires concernant l’état civil.

La Cour de réexamen des décisions civiles décide de renvoyer l’affaire Mennesson devant la Cour de cassation par une décision du 16 février 2018 (lire notre article sur la Cour de réexamen des décision civiles en cliquant ici). La Cour explique que « dans chacune de ces deux affaires, jugeant que, par leur nature et leur gravité, les violations constatées entraînent pour les enfants des conséquences dommageables, auxquelles la satisfaction équitable accordée par la Cour européenne des droits de l’homme n’a pas mis un terme, elle fait droit à la demande de réexamen du pourvoi en cassation et dit, ainsi que le prévoit en pareil cas l’article L. 452-6 du code de l’organisation judiciaire, que la procédure se poursuivra devant l’assemblée plénière de la Cour de cassation ».

Ainsi, la Cour de cassation rend un nouvel arrêt le 5 octobre 2018 (n° 638 ; 10-19.053). Il s’agit du premier arrêt qui fait application du protocole 16 à la Convention EDH. En matière de GPA, les décisions de 2018 n’ont pas manqué d’utiliser les derniers outils juridiques.

Réunie en Assemblée plénière, la Cour de cassation sursoit à statuer et fait une première application du protocole 16 de la Convention européenne des droits de l’homme, entré en vigueur le 1er août 2018. Ce protocole a pour effet de permettre aux plus hautes juridictions des États signataires (pour la France : Cour de cassation et Conseil d’État) d’adresser à la Cour européenne des droits de l’homme des demandes d’avis consultatifs sur des questions de principe relatives à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés tels que définis par la Convention ou ses protocoles. À ce propos, le rapport de l’Assemblée nationale au nom de la commission des affaires étrangères précise que la notion de « questions de principe » suppose que l’affaire soulève une question grave relative à l’interprétation ou à l’application de la convention ou de ses protocoles ou encore une question grave de caractère général. Par conséquent, la Cour de cassation a adressé avec cet arrêt une demande d’avis consultatif à la Cour EDH concernant la question de la transcription d’actes de naissances d’enfants nés par GPA établis à l’étranger à l’état civil français concernant particulièrement les mères d’intention.

Deux questions sont posées :

  • 1° : Le refus de la transcription de l’état civil de la mère d’intention comme mère légale est-il contraire à l’article 8 de la CESDH ? Faut-il distinguer le cas de la mère d’intention qui est aussi la mère génétique ou de celle qui a fait intervenir une donneuse d’ovocyte ?
  • 2 ° : L’adoption par la mère d’intention est elle une alternative légale et conforme à la CESDH ?

Il faudra ainsi attendre avec impatience 2019 pour étudier la réponse de la Cour EDH sur ces questions.


Article sur “Avis de la CEDH du 19 avril 2019”


ET SI L’ON PARTAIT DE LA GPA « ETHIQUE » ?

L’avis 129 du comité CCNE du 25 septembre 2018 réitère son interdiction relative à la légalisation de la gestation pour autrui en France. Le comité explique son choix notamment en raison du risque de marchandisation du corps humain. Il faudra surement attendre plusieurs années pour que cela soit légalisé … Et pourtant, la GPA n’est pas simplement soit une interdiction stricte, soit une autorisation amenant vers une marchandisation du corps humain. Il existe également une GPA dite éthique, qui a été largement défendue par Elisabeth Badinter.

Ce modèle de maternité de substitution est la GPA altruiste ou éthique, autorisée au Royaume-Uni. En effet, toute « rémunération » est interdite, seul des « dédommagements » à hauteur de 20.000 euros, peuvent être remboursés par les commanditaires (parents d’intention) pour payer les frais de grossesse (frais médicaux légaux et remboursements des autres frais liés à elle) de la mère porteuse altruiste, en fonction de ses revenus.

Cette GPA est alors dite éthique en raison de l’absence de rémunération pour la mère porteuse.

A mon sens, cela pose deux directions que doit prendre la France, soit elle interdit strictement la GPA et demande à tous les autres pays qui la légalise des conventions pour interdire ce recours par les français. Soit elle autorise un processus de GPA « à la française » en s’inspirant du modèle britannique loin d’une GPA commerciale.

Cette fin d’année 2018 marque encore un nouveau souffle dans l’affaire Mennesson. L’avis de la CEDH est attendu avec impatience par la littérature et particulièrement l’utilisation que va en faire le juge français et potentiellement le législateur.

Et vous ?

Pour ou contre la GPA commerciale ? Et la GPA éthique ?

 

Cet article a été publié dans le journal des étudiants de l’Université Toulouse Capitole I – édition décembre 2018 « L’amour »

 

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