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Un des thèmes favoris du grand oral du CRFPA 2019

La saga des jumelles Menneson, nées en 2000 par gestation pour autrui aux USA résume à elle seule l’évolution de ce mode de « procréation ».

Les années 2018 et 2019 ont été marquées par de multiples rebondissements juridiques en matière de procréation. Le journaliste Marc-Olivier Fogiel s’est lui aussi lancé dans sa « GPA tour ». Il y présente son livre « Qu’est-ce qu’elle a ma famille ? ». Il retrace ainsi son combat dans l’homoparentalité.

Définition de la “GPA”

La gestation pour autrui, désignée par son acronyme « GPA ». C’est le fait de convenir par contrat ou convention qu’une femme, dite mère porteuse ou de substitution, va mener une grossesse pour le compte d’autrui. Ces tierces personnes seront appelés parents d’intention, et assureront le projet parental. C’est à eux que l’enfant sera remis à sa naissance. Ces derniers pourront faire intervenir des donneurs de gamètes masculins ou féminins (spermatozoïdes ou ovocytes). Dans le cas où la mère porteuse est aussi la mère génétique, on parlera précisément de procréation pour autrui.

Depuis une dizaine d’années, la gestation pour autrui est devenue « virale ». Pour autant, ce mode de procréation n’est pas nouveau. Si l’on remonte sous l’Ancien testament, il a déjà été utilisé notamment par Jacob et Rachel avec leur servante comme mère porteuse.

Qui l’autorise ?

La maternité de substitution est autorisée dans divers pays tels que notamment les États-Unis ou l’Inde. Elle est également tolérée en Europe, par exemple en Belgique et en Irlande, et plus récemment au Portugal. Ce type de gestation pour autrui est vivement critiquée. En effet, la GPA est assimilée à une marchandisation du corps de la femme et une chosification de l’enfant à naître.

Les parents qui ne peuvent bénéficier de procréation médicalement assistée en France (article L. 2141-1 du Code de la santé publique) dû à une stérilité sociétale telle que l’homosexualité, ou les femmes qui ne peuvent porter un enfant dû à une stérilité pathologique partent vers ces pays. Ainsi ils veulent recourir à une GPA à l’étranger et reviennent ensuite en France avec l’enfant désiré. Et c’est là que les choses se compliquent …

Attention, s’il existe bel et bien un désir incontestable d’avoir un enfant, il n’existe pas juridiquement un droit à l’enfant.

Un droit revendiqué par les couples homosexuels

Depuis la loi sur le mariage pour tous du 17 mai 2013, certains couples homosexuels revendiquent ce droit à l’enfant comme une composante du mariage. Pourtant, la gestation pour autrui est une convention proscrite en France (article 16-7 du Code civil). Cette interdiction pousse des couples à avoir recours à un tel processus à l’étranger. Par la suite, ils demandent une transcription à l’état civil français pour les enfants nés par mère porteuse. La double filiation est alors au cœur de débats de société en France.

ÉTAT DU DROIT POSITIF FRANÇAIS

La GPA interdite en France par loi 

En France, la convention de gestation pour autrui et la procréation pour autrui sont strictement interdites depuis la loi de bioéthique du 29 juillet 1994 qui a introduit un article 16-7 dans le Code civil : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ». Les juges français appliquent cette interdiction in abstracto en raison de l’indisponibilité du corps notamment celui de la femme (Cass. ass. plén. 31 mai 1991, n° 90-20.105).

En effet, au nom de l’indisponibilité du corps humain, de l’état des personnes et de la non patrimonialité de ce premier découlant de l’article 16-5 du Code civil, ces conventions ne peuvent être légales en France.

Le recours à une telle convention est sanctionné par des peines allant jusqu’à six mois d’emprisonnement et 7500 € d’amende (article 227-12 du Code pénal).

L’interdiction réitérée

L’avis de la CCNE n°129 (Comité Consultatif National d’Ethique) du 25 septembre 2018 réitère son maintien de l’interdiction de la GPA en France déjà exprimé dans son avis n°126. Le désir d’enfant ne peut constituer un droit à l’enfant. Par ailleurs, Agnès Buzyn, Ministre de la santé, s’est exprimée sur le sujet et refuse le changement de législation autour de la GPA en raison, selon elle, de la marchandisation du corps humain.

Le débat en France est certes ouvert mais il est loin de faire naître une réforme car de nombreuses dérives peuvent accompagner la GPA. D’abord contraire à l’ordre public (dignité humaine). Ensuite estimée comme une marchandisation du corps humain. Enfin certains enfants nés de GPA avec des pathologies telles que la trisomie 21 ont pu être abandonnés par les parents d’intention (faits produits en 2014 en Thaïlande).

Mais cela n’empêche pas les parents les plus aisés de recourir à une GPA à l’étranger.

Quid de la transcription de l’état civil de ses enfants à leur retour en France ?

Pour répondre à cette question et comprendre les évolutions jurisprudentielles à retenir pour les enfants nés de GPA à l’étranger. Il suffit de se plancher sur le cas des jumelles « Mennesson ».

LA SAGA « MENNESSON » / 2000 à 2019

La famille Mennesson

Dominique et Sylvie Mennesson, français, désirent avoir un enfant. Cependant, Mme Mennesson souffre de stérilité l’empêchant de porter un enfant. Ils partent alors en Californie, État des Etats-Unis d’Amérique qui autorise la GPA “commerciale”. Ils conçoivent avec le matériel génétique (spermatozoïdes) de M. Menneson et une donneuse d’ovocytes (mère génétique) un embryon. Cet embryon sera implanté in vitro chez une mère porteuse (mère biologique). En 2000, la mère porteuse accouche de jumelles.

L’acte de naissance américain

De ce fait, ils mentionnent comme parents sur l’acte de transcription américaine, M. Menneson (le père biologique et d’intention) et Mme Mennesson (mère d’intention). il n’est pas fait mention de la mère porteuse qui a accouché. Ils repartent alors avec leurs jumelles, Fiorella et Valentina, en France.

Le retour en France

Le 25 octobre 2003, le Procureur de la République assigne le couple Mennesson. Il demande l’annulation de la transcription sur l’état civil français des actes de naissances de leurs jumelles. Cela, en raison de l’interdiction du recours frauduleux à la GPA à l’étranger pour détourner les règles françaises. En effet, les juges français refusent les transcriptions d’état civil d’enfants nés de GPA à l’étranger pour ne pas encourager le tourisme dit « procréatif ».

La saisine de la CEDH

En 2014, le couple Mennesson ayant épuisé les voies de recours internes saisit la CEDH. Dans ce célèbre arrêt Mennesson et Labassé rendu le 26 juin 2014 (n° 65192/11), la France est condamnée. La Cour considère que le refus de transcription de la filiation en France d’un enfant né de mère porteuse à l’étranger est une violation du droit au respect de la vie privée des enfants (article 8 CESDH). En effet la Cour fait prévaloir l’intérêt dit « supérieur » de l’enfant conformément à l’article 3 de la Convention relative aux droits des enfants de 1989. La filiation étant selon elle est une composante pleine et entière de la vie privée de l’enfant.

Déjà en 2013, la circulaire Taubira avait anticipé la décision de la CEDH en facilitant le certificat de nationalité des enfants nés à l’étranger de parents français.

Quel est le bilan en 2014 ?

L’État français, selon la Cour, doit transcrire sur l’état civil de l’enfant la paternité biologique. Mais quid de la mère d’intention ?

En effet dès 2015, les juges firent évoluer leur jurisprudence en considérant qu’une GPA ne justifiait pas que l’on refuse de transcrire l’état civil d’un enfant né à l’étranger. Il faut alors s’adapter à la réalité « biologique ».

Ainsi, la transcription du père biologique ne pose plus aucun problème pour les juges français. Mais il persiste un obstacle pour la double filiation quant à la transcription de la mère d’intention (Cass. ass. plén. 3 juillet 2015 n°14-21.323 et n°15-50.002).

En droit français, il y a un adage latin qui dit « mater semper certat est », c’est la mère qui accouche qui est la mère légale. Or, en cas de gestation pour autrui, la mère qui accouche n’est pas la mère d’intention. De ce fait, la filiation ne peut être établie avec elle sauf par voie d’adoption simple de l’enfant de son époux, père biologique, dont la filiation a été transcrite en droit français (et sans faire disparaître le lien de l’enfant avec ses origines). En aucun cas la réalité génétique seule ne crée la filiation maternelle. La légalisation de la GPA impliquerait de changer ce principe.

La saisine de la Cour de réexamen des décisions civiles

La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle dite « Loi justice 21 » institue une nouvelle juridiction française, la Cour de réexamen des décisions civiles. Ainsi, le couple Mennesson, demande un nouvel examen de l’affaire devant cette juridiction, compétente pour le réexamen des affaires concernant l’état civil.

La Cour de réexamen des décisions civiles décide de renvoyer l’affaire Mennesson devant la Cour de cassation par une décision du 16 février 2018 (lire notre article sur la Cour de réexamen des décision civiles en cliquant ici). La Cour explique que « dans chacune de ces deux affaires, jugeant que, par leur nature et leur gravité, les violations constatées entraînent pour les enfants des conséquences dommageables, auxquelles la satisfaction équitable accordée par la Cour européenne des droits de l’homme n’a pas mis un terme, elle fait droit à la demande de réexamen du pourvoi en cassation et dit, ainsi que le prévoit en pareil cas l’article L. 452-6 du code de l’organisation judiciaire, que la procédure se poursuivra devant l’assemblée plénière de la Cour de cassation ».

La décision de la Cour de cassation

Ainsi, la Cour de cassation rend un nouvel arrêt le 5 octobre 2018 (n° 638 ; 10-19.053). Il s’agit du premier arrêt qui fait application du protocole 16 à la Convention EDH. En matière de GPA, les décisions de 2018 n’ont pas manqué d’utiliser les derniers outils juridiques.

La première application du Protocole 16

Réunie en Assemblée plénière, la Cour de cassation sursoit à statuer et fait une première application du protocole 16 de la Convention européenne des droits de l’homme, entré en vigueur le 1er août 2018. Ce protocole a pour effet de permettre aux plus hautes juridictions des États signataires (pour la France : Cour de cassation et Conseil d’État) d’adresser à la Cour européenne des droits de l’homme des demandes d’avis consultatifs. Elles concernent des questions de principe relatives à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés tels que définis par la Convention ou ses protocoles.

À ce propos, le rapport de l’Assemblée nationale au nom de la commission des affaires étrangères précise que la notion de « questions de principe ». Elle suppose que l’affaire soulève une question grave relative à l’interprétation ou à l’application de la convention ou de ses protocoles ou encore une question grave de caractère général. Par conséquent, la Cour de cassation a adressé avec cet arrêt une demande d’avis consultatif à la Cour EDH. Elle concerne la question de la transcription d’actes de naissances d’enfants nés par GPA établis à l’étranger à l’état civil français concernant particulièrement les mères d’intention.

Les deux questions posées devant la CEDH
  • 1° : Le refus de la transcription de l’état civil de la mère d’intention comme mère légale est-il contraire à l’article 8 de la CESDH ? Faut-il distinguer le cas de la mère d’intention qui est aussi la mère génétique ou de celle qui a fait intervenir une donneuse d’ovocyte ?
  • 2 ° : L’adoption par la mère d’intention est elle une alternative légale et conforme à la CESDH ?
Avis de la CEDH du 10 avril 2019

La CEDH, dans son Avis consultatif CEDH du 10 avril 2019 a répondu comme suit :

“les Etats n’ont pas l’obligation de procéder à la transcription de l’acte de naissance d’un enfant né d’une GPA à l’étranger pour établir son lien de filiation avec la mère d’intention, l’adoption pouvant être une modalité de reconnaissance de ce lien”.

L’arrêt de la Cour de Cassation du 4 octobre 2019

Décidément octobre est le mois de la GPA (cf arrêt du 5 octobre 2018 plus haut). Enfin on arrive au bout de cette “saga”. Après plus de 15 ans de combat judiciaire, les Mennesson ont enfin ce qu’ils demandent : la filiation établie avec leurs filles.

Réunie en assemblée plénière, la Cour de cassation dans cet arrêt n°10-19.053, nous précise :

> La GPA est interdite en France mais … cela ne doit pas faire obstacle à une reconnaissance de l’enfant du lien de filiation avec ses parents d’intentions.

> La cour rappelle que pour le père biologique, cela ne pose pas de difficultés depuis 2015 : il est de facto le père au sens juridique

> Pour reconnaitre le lien de filiation entre un enfant né par GPA à l’étranger avec son parent intention, il convient de mettre en place une procédure d’ADOPTION car cette elle permet au juge de contrôler la validité de l’acte ou du jugement étranger et d’examiner les circonstances particulières dans lesquelles se trouve l’enfant

> Elle exclue la possession d’état comme n’offrant pas suffisamment de sécurité juridique

> Elle autorise finalement la transcription sur les registres français des actes de naissance désignant Sylvie Mennesson, mère d’intention, comme la mère des jumelles. En effet l’affaire durant plus de 15 ans, les jumelles étant majeures, la procédure d’adoption porterait une atteinte disproportionnée à la vie privée des enfants.

C’est donc une victoire pour les Mennesson mais il reste de nombreuses familles dans une situation difficile

Lire le communiqué de presse et l’arrêt en cliquant ici

POURQUOI PRENDRE UN AVOCAT ? 

Si vous souhaitez avoir recours à une GPA à l’étranger, vous devez vous entourer d’un avocat. Cet avocat doit pratiquer le droit de la santé et le droit de la famille. Il sera à votre écoute pour vous expliquer les possibilités qui s’offrent à vous en France ou à l’étranger notamment la lourde question de la transcription à l’état civil français.

Cet article a été publié dans le journal des étudiants de l’Université Toulouse Capitole I – édition décembre 2018 « L’amour . Il a été ensuite mis à jour en ocobre 2019. 

 

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