Protocole n°16 CEDH : Première demande d’avis consultatif

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Dans son arrêt n°638 du 5 octobre 2018 (10-19.053), l’Assemblée plénière de la Cour de cassation fait première application du Protocole n°16 à la Convention européenne des droits de l’Homme, entré en vigueur le 1er août 2018.

« […] la France a engagé résolument le processus de ratification de ce protocole [n° 16], avec le secret espoir d’être le dixième État à ratifier, celui donc qui permettra à ce protocole d’entrer en vigueur »

Emmanuel Macron, Discours devant la Cour européenne des droits de l’Homme, 31 octobre 2017

La France a ratifié le Protocole n°16 à la Convention européenne des droits de l’Homme (CESDH) le 12 avril 2018, après y avoir été autorisée par une loi publiée huit jours auparavant (L. n° 2018-237, 3 avr. 2018 autorisant la ratification du protocole n° 16 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Cette dixième ratification déclenche son entrée en vigueur le 1er Août 2018 et son applicabilité pour les pays suivants : l’Albanie, l’Arménie, l’Estonie, la Finlande, la France, la Géorgie, la Lituanie, Saint-Marin, la Slovénie et l’Ukraine.

L’Assemblée plénière de la Cour de cassation, dans son arrêt n°638 du 5 octobre 2018 (10.19-053) fait pour la première fois application de sa faculté de demander un avis consultatif à la Cour européenne des droits de l’Homme “CEDH” sur l’interprétation de l’article 8 de la CESDH.

Avant de se pencher sur la demande d’avis en elle-même, il faut revenir sur le Protocole n°16 à la CESDH.

Le Protocole n°16 à la Convention européenne des droits de l’Homme, qu’est-ce que c’est ?

L’objectif est clair, il permet aux plus hautes juridictions des États d’adresser à la CEDH des demandes d’avis consultatifs sur des questions de principe relatives à l’interprétation ou à l’application des droits et libertés définis par la Convention ou ses protocoles.

Ce mécanisme a pour but de faciliter l’application de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme au niveau national et de résoudre en amont les difficultés d’interprétation de la Convention.

A terme, l’objectif est de réduire le nombre de requêtes individuelles portées devant la Cour. En effet, une fois que les zones d’ombres sur l’interprétation ou l’application de la Convention auront été éclairées par la Cour à l’occasion de son avis consultatif, les juridictions nationales pourront régler les litiges conformément aux exigences de la Convention et sans risquer la censure future par la Cour, auxquelles la France est peu habituée. 

Retour sur le terme de « plus hautes juridictions » 

La France a décidé, lors du Conseil des Ministres du 20 décembre 2017, de confier les demandes d’avis consultatifs au Conseil d’Etat, à la Cour de cassation ainsi qu’au Conseil Constitutionnel (Cons. min. 20 déc. 2017)

Le Conseil Constitutionnel a répondu favorablement à cette nouvelle mission qui lui est confiée (lire le communiqué ici). Il considère que cette faculté de saisine illustre l’intérêt des échanges entre les plus hautes juridictions à l’échelle internationale, et en particulier à l’échelle européenne.

Il considère en effet que, même s’il n’a pas la charge principale de contrôler la conventionnalité des lois, le contrôle de constitutionnalité dont il a la charge peut soulever des questions parfois proches de celles du contrôle de conventionnalité.

Il en conclut donc que l’avis à caractère facultatif qu’il fera le choix de demander à la Cour de Strasbourg pourra devenir un élément de contexte utile au jugement de certaines de ces questions.

La notion de question de principe

Aux termes de l’article 1§1 du Protocole, les plus hautes juridictions peuvent adresser une demande d’avis consultatif à la Cour sur des « questions de principes » concernant l’interprétation ou l’application des droits et libertés définis par la Convention ou ses protocoles.

La notion de « questions de principe » a été précisée par l’Assemblée Nationale dans son rapport n°642 fait au nom de la Commission des affaires étrangères au sujet de la loi autorisant la ratification du protocole n° 16 à la CEDH : Elle vise la situation dans laquelle « l’affaire soulève une question grave relative à l’interprétation ou à l’application de la Convention ou de ses protocoles ou encore une question grave de caractère général ».

Cette formulation est proche de la notion de « question grave relative à l’interprétation ou à l’application de la Convention » prévue à l’article 43 de la Convention, qui délimite le champ de compétence de la Grande chambre, tout en étant moins restrictive.

En bref, cette question de principe renvoie principalement à trois hypothèses :

  • > L’affaire soulève une question inédite ;
  • > La juridiction nationale souhaite que la Cour revienne sur une jurisprudence établie ;
  • > L’affaire fait apparaître un problème structurel ou systémique.

Et au niveau de la procédure, comment ça marche ?

Au niveau national, les « plus hautes juridictions » apprécieront souverainement la nécessité de recourir à la procédure d’avis consultatif, dans le cadre d’un litige pendant devant elles.

Le caractère facultatif de la saisine est le corollaire du principe de subsidiarité, et constitue la différence principale avec la question préjudicielle de l’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, qui est obligatoire pour les juridictions suprêmes nationales.

La décision de solliciter l’avis consultatif de la CEDH appartient à la seule juridiction concernée et non aux parties au litige.

L’article 1§3 du protocole précise que la juridiction à l’origine de la demande d’avis doit motiver sa demande et produire les éléments pertinents du contexte juridique et factuel de l’affaire pendante. Elle sera notamment amenée à présenter « si cela est possible et opportun, un exposé de son propre avis sur la question, y compris toute analyse qu’elle a pu faire de la question ».

C’est ensuite la Cour européenne des droits de l’Homme qui devra accepter ou non d’examiner les demandes d’avis qui lui sont présentées. Un collège de cinq juges de la Grande chambre étudiera la recevabilité des demandes d’avis, qui pourront être rejetées de manière discrétionnaire.

Cependant, la Cour hésitera à refuser une demande qui remplit les critères énoncés précédemment. En outre, la décision de refus devra être motivée. La Cour, qui a émis des réserves sur cette motivation, prévient dans son avis du 6 mai 2013 qu’elle ne sera pas « très détaillée. ».

Ce sera ensuite la Grande chambre qui donnera son avis sur la question de principe elle-même et l’application et l’interprétation des droits et obligations. Le protocole ne prévoit pas de délai d’examen mais ces demandes bénéficieront d’un traitement prioritaire.

Les avis de la Grande chambre n’auront pas de caractère contraignant. Cependant, comme le note le rapport de l’Assemblée Nationale, « les avis exprimeront l’interprétation des dispositions de la Convention telle que conçue par la CEDH, il serait contraire au bon sens de ne pas les suivre ».


Retour sur l’arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation du 5 octobre 2018 :

C’est dans le cadre de la célèbre affaire Mennesson, concernant le refus de la transcription des actes de naissances de jumelles nées à la suite d’une GPA réalisée en Californie que l’Assemblée plénière sursoit pour la première fois à statuer en application des dispositions du Protocole n°16 à la CESDH.

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L’affaire, forte en rebondissements, a débuté le 25 octobre 2003, alors que le Procureur de la République assignait les parents en annulation de la transcription des actes de naissance des jumelles à l’état civil français. Après une procédure qui a mené la famille devant la Cour européenne des droits de l’Homme, cette dernière juge que le refus de transcription de la filiation est une violation du droit au respect de la vie privée des enfants et ainsi de l’article 8 de la Convention. (CEDH, 5e sect., 26 juin 2014, X… c. France, n° 65192/11). La Cour considère en effet que la vie privée des enfants  “implique que chacun puisse établir la substance de son identité, y compris sa filiation”, se trouve “significativement affecté” (§ 99). Elle reconnait bien entendu une marge d’appréciation en la matière, mais considère qu’en l’espèce, « en faisant ainsi obstacle tant à la reconnaissance qu’à l’établissement en droit interne de leur lien de filiation à l’égard de leur père biologique, l’Etat défendeur était allé au-delà de ce que lui permettait sa marge d’appréciation (§ 100) »

La question de la transcription de la paternité biologique est donc réglée. Cependant, restait floue la situation de la mère d’intention. Concernant celle-ci, la Cour de cassation a considéré que le droit français de la filiation ne permettait pas la transcription de l’acte de naissance en ce qui concerne la mère d’intention, tout en admettant l’adoption de l’enfant du conjoint dans le cadre d’un mariage. (1re Civ., 5 juillet 2017, n° 15-28.597, 16-16.901 et 16-50.025, 16-16.455)

Les conjoints Mennesson, en tant que représentants légaux des jumelles, ont donc demandé devant la Cour de réexamen des décisions civiles que l’affaire soit renvoyée devant l’assemblée plénière de la Cour de Cassation. C’est par un arrêt du 16 février 2018 que la Cour de réexamen précité a fait droit à la demande.

Le 5 octobre 2018, l’assemblée plénière fait donc première application de sa nouvelle capacité de surseoir à statuer afin de demander un avis consultatif à la Cour européenne des droits de l’Homme, juste avant le Conseil d’Etat qui avait annoncé son intention d’utiliser cette faculté le même jour.

Elle pose deux questions distinctes :

> Elle s’interroge dans un premier temps sur la possible violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme par un Etat-partie qui refuse la transcription sur les registres de l’état civil de l’acte de naissance désignant la mère d’intention comme la « mère légale ». En outre, elle se demande s’il y a lieu de distinguer entre la situation dans laquelle l’enfant est conçu avec les gamètes de la mère d’intention et celle dans laquelle il ne le serait pas.

> Dans un second temps, elle se demande si l’adoption par la mère d’intention de la mère d’intention ne serait pas une alternative suffisante pour éviter ladite transcription sans risquer de se voir censurer par la Cour européenne des droits de l’Homme.

Affaire à suivre, donc…


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